Was versteht man im Schweizer Recht unter «sous les réserves d’usage»?
Die meisten Rechtsordnungen räumen der Korrespondenz zwischen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten einen Sonderstatus ein. Indem man den Parteien die Möglichkeit gibt, sich bei der Suche nach einer aussergerichtlichen Lösung frei zu äussern, will man gütliche Einigungen in Streitsachen fördern.
In der Schweiz dürfen Rechtsanwälte Folgendes nicht vor Gericht vorlegen[1]:
- Schriftstücke und Inhalte, die im Rahmen von Vergleichsverhandlungen mit einem anderen Rechtsanwalt ausgetauscht werden[2];
- alle sonstigen mit einem anderen Rechtsanwalt ausgetauschten Mitteilungen, in denen klar zum Ausdruck gebracht wird, dass sie vertraulich sein sollen.
Dieser Grundsatz der Vertraulichkeit von Vergleichsgesprächen ist in der Westschweiz unter dem Begriff «réserves d’usage» bekannt.
Der auf einem Schriftstück gut leserlich angebrachte Vermerk «sous les réserves d’usage» stellt somit einen eindeutigen Hinweis auf seinen vertraulichen Charakter dar. Ein Anwalt, der ein mit diesem Vermerk versehenes Schriftstück erhält, weiss, dass er es nicht in ein Verfahren einführen darf. Vergleichsvorschläge sind nach Schweizer Recht hingegen von Gesetzes wegen bzw. automatisch geschützt und zwar auch dann, wenn sie nicht mit einem speziellen Vertraulichkeitsvermerk versehen sind.
Alle Schriftstücke, die unter Verstoss gegen dieses Verbot vor Gericht vorgelegt werden, gelten als rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO.
Ausländische Rechtsanwälte sollten jedoch wissen, dass in der Schweiz der vom Bundesgericht bestätigte[3] Grundsatz gilt, wonach dieses aus den anwaltlichen Berufs- und Standesregeln resultierende Verbot nur auf Rechtsanwälte Anwendung findet. Die Parteien selbst sind nur zur Geheimhaltung verpflichtet, wenn sie eine entsprechende privatrechtliche Vereinbarung getroffen haben. Eine Partei, die nicht oder nicht mehr durch einen Rechtsanwalt vertreten ist und keine Vertraulichkeitsvereinbarung unterzeichnet hat, kann somit Schriftstücke der gegnerischen Partei, die mit dem Vermerk «sous les réserves d’usage» versehen sind, vor Gericht als Beweismittel vorlegen. Das betreffende Beweismittel gilt in diesem Fall nicht als rechtswidrig und kann im Verfahren berücksichtigt werden.[4]
Um zu vermeiden, dass die im Zusammenhang mit einem Vergleich geführte Korrespondenz rechtmässig in einem Verfahren verwendet wird, sollten Parteien in der Schweiz vor der Aufnahme von Vergleichsverhandlungen eine (ausdrückliche) Vertraulichkeitsvereinbarung abschliessen.
Wie übersetzt man «sous les réserves d’usage» ins Deutsche?
Laut dem Zürcher Anwaltsverband kann man beispielsweise durch Formulierungen wie «unpräjudizierlich», «nicht für den Gerichtsgebrauch bestimmt» oder «ohne Anerkennung einer Rechtspflicht»[5] klarstellen, dass ein Schreiben Vergleichs- oder vertraulichen Charakter hat und nicht in ein Verfahren eingeführt werden darf. Der Schweizerische Anwaltsverband nennt als Alternativen die Vermerke «unpräjudiziell» und «ohne jede Rechtspflicht». Um jegliche Zweifel auszuschliessen, empfiehlt Rolf Wyss, ehemal. Präsident des Standesgerichts des Zürcher Anwaltsverbandes, die Aufnahme der Formulierung «vertraulich, unpräjudiziell, nicht für den Gerichtsgebrauch bestimmt».[6]
Wie übersetzt man «sous les réserves d’usage» ins Englische?
In Grossbritannien ist es nach der «Without Prejudice Rule» (oder dem «Without Prejudice Privilege») untersagt, (schriftliche oder mündliche) Erklärungen, die in der ernsthaften Absicht abgegeben wurden, eine Streitsache durch Vergleich beizulegen («genuine settlement negotiations»), in ein Verfahren einzuführen.[7]
Es wird empfohlen, den Vermerk «without prejudice» oder «WP» zu Klarstellungszwecken aufzunehmen; dies allein reicht jedoch nicht aus, um ein Schriftstück gegen eine Nutzung als Beweismittel «immun» zu machen. Vielmehr muss der Austausch im Rahmen einer «genuine dispute» oder einer «genuine negotiation» erfolgt sein. Im Übrigen ist das Anbringen dieses Vermerks grundsätzlich nicht erforderlich, da jeder Austausch, der als Teil von Vergleichsverhandlungen («compromise negotiations» betrachtet wird, automatisch von Gesetzes wegen) in den Schutzbereich dieses Privilegs fällt[8].
Schweizer Anwälte werden feststellen, dass die englische Rechtsprechung das «Without Prejudice Privilege» unabhängig davon anwendet, ob die betreffende Mitteilung von einer Partei oder ihrem Rechtsanwalt stammt und ob die Partei anwaltlich vertreten wurde oder nicht.
Im Gegensatz zu «without prejudice» bedeutet die Formulierung «on an open basis», dass es den Rechtsanwälten freisteht, den jeweiligen Austausch als Beweismittel vor Gericht vorzulegen.
Nimmt ein Rechtsanwalt den Vermerk «without prejudice save as to cost» oder «without prejudice except as to costs» in ein Schreiben auf, kann er sich im Rahmen seines Vorbringens zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen auf den Inhalt des betreffenden Schreibens berufen. Es sei darauf hingewiesen, dass das englische Verfahrensrecht eine besondere Art von Vergleichsangeboten kennt, die sogenannten «CPR Part 36 offers to settle», die bis zu dem Zeitpunkt, an dem ein Urteil in der Sache ergeht, vertraulich bleiben müssen, jedoch bei der Kostenfestsetzung berücksichtigt werden.[9]
Die Formulierung «without prejudice» darf nicht mit dem Vermerk «privileged» (dem Berufsgeheimnis unterliegend; soumis au secret professionnel) verwechselt werden, durch den verhindert werden soll, dass Informationen der einen Partei an die andere weitergegeben werden.
Die Begriffe «off-the-record» oder «confidential» können hingegen ein Indiz für das Vorhandensein einer privatrechtlichen Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen den Parteien darstellen; anders als im Fall der «Withouth Prejudice Rule» hat ihnen die Rechtsprechung jedoch keinen ausdrücklichen verfahrensrechtlichen Status zuerkannt. Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Vereinbarung oder der Anwendbarkeit einer spezifischen Verfahrensregel können die mit einem solchen Vermerk versehenen Schriftstücke also vor Gericht als Beweismittel vorgelegt werden.[10]
Abschliessend ist noch die Formulierung «subject to contract» zu erwähnen. Diese verhindert nicht eine Vorlage als Beweismittel, sondern weist lediglich darauf hin, dass ein in einem Schreiben unterbreiteter Vorschlag nicht als verbindliches Angebot ausgelegt werden darf. Vielmehr sind noch weitere Gespräche und eine formale Einigung in Gestalt einer (schriftlichen) Vereinbarung erforderlich.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Formulierung «sous les réserves d’usage» und ihre deutsche und englische Übersetzung (DE: vertraulich, unpräjudiziell, nicht für den Gerichtsgebrauch bestimmt; EN: without prejudice) ein gutes Beispiel dafür sind, wie wichtig eine präzise Terminologie im rechtlichen Kontext ist und welche rechtlichen Folgen eine Falschübersetzung mit sich ziehen kann. Bevorzugen Sie also bei der Übersetzung von Vergleichsvorschlägen oder Rechtsschriften am liebsten erfahrene juristische Übersetzer, die sich der materiellen Bedeutung richtiger Fachbegriffe bewusst sind.
[1] Diese Regeln wurden von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestätigt (siehe z.B. BGE 140 III 6 E. 3.1; BGE 114 II 473). Demnach resultieren diese Verbote unmittelbar aus der in Art. 12 lit. a BGFA (Bundesgesetz
über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte; SR 935.61) verankerten anwaltlichen Sorgfaltspflicht, die insbesondere in Art. 6 und 26 der Schweizerischen Standesregeln (SSR) des Schweizerischen Anwaltsverbands (SAV) konkretisiert wird.
[2] Für eine Definition der in Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen geführten Korrespondenz siehe Info 2/90, Info 4/02 S. 6 ff. und Info 2/05 S. 8 ff. des Zürcher Anwaltsverbands.
[3] BGE 114 II 473.
[4] Théo Meylan, Revue de l’avocat 11/12/2019, S. 499 ff. vertritt jedoch die Auffassung, dass, wenn ein Rechtsanwalt einem Kollegen, der «sous les réserve d’usage», d.h. unter Verweis auf die Vertraulichkeit der Korrespondenz, geschrieben hat, selber «sous les réserves d’usage» antwortet, de facto eine Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen den Anwälten im Namen und im Auftrag ihrer jeweiligen Mandanten zustandekommt.
[5] Info 4/02 des Zürcher Anwaltsverbands, S. 7.
[6] Info 2/05 des Zürcher Anwaltsverbands, S. 9.
[7] Im Rahmen der aussergerichtlichen Streitbeilegung («Alternative Dispute Resolution», «ADR») auf internationaler Ebene begegnet man häufig dem Begriff «Settlement privilege» (TransLex-Principles). In den USA wurde erst vor Kurzem, im Dezember 2020, die «Rule 408. Compromise Offers and Negotiations» in die «Federal Rules of Evidence» aufgenommen [Federal Rules of Evidence | Federal Rules of Evidence | US Law | LII / Legal Information Institute (cornell.edu)]. Vor diesem Zeitpunkt galt eine im Common Law verankerte Regel, wonach Vergleichsangebote in den USA nicht als Beweis vorgelegt werden durften. Dieser Regel kam jedoch eine untergeordnete Bedeutung zu, da alle im Verlauf von Vergleichsgesprächen vorgebrachten Tatsachen vom Schutzbereich ausgeschlossen waren, es sei denn, die betreffende Partei hatte ihre Äusserungen vorher ausdrücklich unter den «without prejudice»-Vorbehalt gestellt oder auf ihren hypothetischen Charakter («hypothetical in nature») hingewiesen. Die neue, auf Bundesebene angesiedelte Regelung umfasst nun jeden Austausch und jedes Verhalten im Rahmen von Vergleichsverhandlungen.
[8] Belt v Basildon & Thurrock NHS Trust [2004] EWHC 783 (QB)
[9] PART 36 – OFFERS TO SETTLE – Civil Procedure Rules (justice.gov.uk)
[10] Ashurst, Quickguides, English civil litigation, “Without prejudice”, 18. Juni 2021, QuickGuides – Without Prejudice | Ashurst